Es famosa la observación que hizo Montesquieu en "El Espíritu de las Leyes" para justificar la separación de poderes. Dijo que todo el que ejerce poder tiende a abusar de él y que para impedirlo es necesario que el poder contenga al poder mediante un sistema de frenos y contrapesas, los famosos "Checks & Balances" de que hablan los norteamericanos.
Así las cosas, para que haya verdadera Constitución, según el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, ha de organizarse una separación efectiva de poderes en virtud de la cual cada poder público esté en capacidad de obrar con autonomía dentro de la competencia que le haya asignado la Constitución, pero al mismo tiempo debe quedar sometido a controles que garanticen que no se extralimite.
El profesor Lowenstein, en su "Teoría de la Constitución", explica detalladamente cómo funciona el sistema de controles recíprocos, sea entre los distintos órganos del poder, ya en el interior de los mismos, e incluso los que las comunidades pueden ejercer respecto de aquellos (Lowenstein, Karl, "Teoría de la Constitución", Ariel, Barcelona, 1964).
El sistema se funda no solo en la idea de garantizar los derechos fundamentales, que son el otro pilar sobre el que debe asentarse un Estado constitucional según el referido art. 16, sino en la de hacer efectiva la racionalización del poder, que es en buena medida el leitmotiv del pensamiento político de la Modernidad.
Un ejercicio incontrolado del poder no solo pone en riesgo los derechos. Entraña además un desafío a la racionalidad político-jurídica.
En las Constituciones del siglo XIX era frecuente que se proclamara la necesidad de estatuir gobiernos no solo representativos, populares y alternativos, sino controlados y responsables. Se tenía al frente la experiencia de las monarquías absolutas, que se consideraban despóticas precisamente por la ausencia de controles efectivos que determinaran responsabilidades por los abusos en que se incurriera.
Pues bien, una observación a vuelo de pájaro de nuestro sistema constitucional muestra que tanto los cuerpos colegiados de elección popular como las autoridades ejecutivas e incluso las judiciales de mediano y bajo rango deben someterse a controles y a responsabilidades de varia índole. Pero hay una institución respecto de la cual no median controles efectivos e incluso es del todo refractaria a los mismos: la Corte Constitucional.
Con distintas motivaciones, ha venido expandiendo su poder hasta el punto de que ya muchos, y no solo el que esto escribe, consideran que obra desaforadamente, como si estuviese dotada de poderes dictatoriales que se superponen a la soberanía que el art. 3 de la Constitución Política radica exclusivamente en el pueblo.
Leo en la introducción que hizo Augusto Ramírez Ocampo al libro de Ricardo Zuluaga Gil, "De la Expectativa al Desconcierto-El proceso constituyente de 1991 visto por sus protagonistas" (Academia Antioqueña de Historia, Medellín, 2017, pag. 17), que:
"Los constituyentes de 1991 abrimos todas las esclusas para hacer posibles las reformas a manera de reacción contra el gobierno de los jueces, que había hecho imposible ajustar la carta del 86 a las necesidades de un país en plena evolución. Por unanimidad fue rechazada en la comisión primera la propuesta formulada por uno de sus integrantes, para prohibir tocar su texto al menos por diez años a fin de evitar el posible revanchismo del Congreso y permitirle ser probada antes de ser cambiada".
En síntesis, los constituyentes de 1991 aspiraban a establecer una Constitución lo suficientemente flexible para ajustarla a la evolución de la sociedad colombiana, y a evitar el gobierno de los jueces, que deriva en una verdadera dictadura de los mismos.
Pues bien, bajo la insidiosa distinción entre la reforma y la sustitución de la Constitución, que la Corte aplica arbitrariamente, de hecho estamos bajo un esquema de rigidez constitucional que, al decir de una voz tan autorizada como la de Jorge Humberto Botero, está generando en el país un clima insurreccional, del que da buena muestra la iniciativa de Herbin Hoyos para conseguir más de once millones de firmas que avalen la convocatoria de un referendo que disuelva las altas Cortes, amén de otras drásticas medidas. Cualquiera sea la suerte que tenga, la apoyo, pues creo necesario producir hechos políticos contundentes que pongan orden en el caos institucional que unos jueces descarrilados están generando.
Uno de los muchos y graves episodios abusivos de parte de la Corte Constitucional toca con el tema del glifosfato. Cito de nuevo a Jorge Humberto Botero, que en un escrito reciente,"Glifosatitis aguda", ofrece unas juiciosas reflexiones acerca de los fundamentos jurídicos de los fallos de la misma sobre este delicado asunto.
Para entender lo que la Corte Constitucional dispuso la semana pasada, que ha dado lugar a diversas interpretaciones, hay que partir de dos textos que difundí entre mis corresponsales y vuelvo a citar aquí: la Sentencia T-236/17 y el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales:
La sentencia de marras revisó sendas decisiones que negaron la procedencia de una acción de tutela del Personero de Nóvita contra altas autoridades nacionales, encaminada a que se prohibiera la aspersión aérea de glifosfato para la erradicación de cultivos ilícitos de coca.
Respecto de esa acción militaban por lo menos tres fuertes objeciones: si el Personero estaba legitimado para ejercerla, si la vía indicada era más bien la acción popular y si mediaba prueba fehaciente de los daños imputados al uso del glifosfato.
Una lectura desprevenida del art. 86 de la Constitución Política hace pensar que la acción de tutela se instituyó para proteger derechos fundamentales individuales, de suerte que sus efectos se limiten a proteger específicamente a quienes la intenten. Pero la Corte, sin mayor análisis, extiende la legitimación para intentarla a las comunidades en cabeza de los Personeros Municipales.
La acción de tutela es excepcional. Procede cuando no haya otro medio idóneo para garantizar el derecho que se considera amenazado o violado. Y para el caso, ese medio era la acción popular, que la Corte también desestimó sin mucho discernimiento.
La tutela no parece ser la acción indicada cuando se está en presencia de cuestiones de hecho que requieran prueba pericial y den lugar a arduos debates sobre sus resultados. La discusión sobre el glifosfato no es para decidirla de buenas a primeras sobre la base de lo que a la Corte "le parece".
Tampoco parece serlo para controvertir una política pública cuyo contexto, como suele ocurrir, ofrece distintos grados de complejidad acerca de valores que entran en juego. En este caso, por ejemplo, median decisiones acerca de cómo enfrentar problemas tan graves como la multiplicación de los cultivos de coca y las dificultades que ofrecen otros medios alternativos de solución. El juez de tutela en estos casos termina sustituyendo al administrador público, es decir, extralimitando su competencia e invadiendo la de otras autoridades.
Un aspecto muy controvertible del asunto en cuestión es la extensión de los efectos del fallo de tutela, que deja de centrarse en los derechos específicos cuya vulneración se alega, para imponerse como norma general vinculante para todas las autoridades y todas las comunidades. De ese modo, el juez constitucional se convierte en legislador y hasta en constituyente, a partir de un juicio sumario y breve que no abre la posibilidad del debate amplio que es propio de la instancia legislativa.
Lo que planteo, en síntesis, es que la Corte ha desnaturalizado la tutela, llevándola a extremos que son simple y llanamente destructivos del orden jurídico.
Dejo para otras oportunidades el examen de otro aspecto crucial que se puso en juego en este proceso. Se trata de las ventajas exorbitantes que se establecen en favor de las comunidades indígenas y tribales, que ponen en juego el concepto mismo de soberanía del pueblo en general. De hecho, esas ventajas implican el reconocimiento de múltiples soberanías dentro del Estado, algo así como las "repúblicas independientes" que los subversivos han intentado instaurar en distintos sectores del territorio nacional.
Lo del "Bloque de Constitucionalidad" se ha prestado a abusos interpretativos tan descarados y aberrantes como el tristemente célebre que afectó a las Empresas Varias de Medellín hace algunos años. Las organizaciones internacionales suelen estar dominadas por minorías sectarias que imponen ciertos puntos de vista a espaldas de la opinión pública e incluso de los mecanismos democráticos de los países. De ese modo, sin suficiente debate, entran como normatividad constitucional convenios y otros instrumentos que atan severamente las manos de las autoridades estatales, tal como puede observarse al considerar la exigencia de consulta previa a las comunidades indígenas y tribales para adelantar políticas públicas de interés nacional, como las atinentes al control de cultivos de coca.
Para terminar por lo pronto, la Corte Constitucional en el proveído de la semana pasada llama la atención acerca de la necesidad de llevar a cabo la lucha contra los cultivos ilícitos ciñéndose a lo estipulado en el NAF, es decir, a los dictados de las Farc, que poco interés tienen en la solución del problema y están dispuestas a atravesar todos los obstáculos habidos y por haber para impedirla.
Atinados comentarios del importante jurista Dr. Jesús Vallejo Mejía. Está desbordada la actividad judicial. Agrego: No he podido entender por qué razón las Cortes tienen Twitter, tampoco por qué razón citan ruedas de prensa, y menos que tengan que salir a explicar los fallos como si estuvieran en clase.
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