Excepción de inconstitucionalidad para la vía de hecho

Nuestro apreciado profesor Miguel Moreno Jaramillo nos enseñó en primer año de Derecho que hay dos grandes dispositivos para garantizar la supremacía de la Constitución: la acción y la excepción de inconstitucionalidad. La primera da lugar a un proceso que se tramita ante la Corte Constitucional o en  el Consejo de Estado, dependiendo de la naturaleza jurídica del acto que se demande. La segunda ocurre para impedir que se lleve a efecto alguna disposición que contraríe la normatividad constitucional.

El inciso primero del artículo 4 de la Constitución dice que ésta es norma de normas. Agrega que: "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales"

Se sigue de ahí que, cuando se pretenda imponer alguna disposición contraria a la Constitución, es posible enervarla aduciendo la prevalencia de esta última.

Pienso que el reciente fallo de tutela de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia acerca de la protesta popular viola flagrantemente la Constitución, tanto por consideraciones formales como materiales o de fondo. En rigor, no configura una sentencia, sino una aberrante y grosera vía de hecho. Exhibe la apariencia de la primera, pero su realidad monda y lironda corresponde a la segunda.

Hay abundante acervo jurisprudencial sobre las vías de hecho que se disfrazan con el ropaje de sentencias judiciales. Precisamente, este fenómeno ha dado lugar a la posibilidad de ejercer la acción de tutela contra sentencias, sobre la base de que no se trata de actos ajustados a derecho, sino arbitrarios que deben ser corregidos.

La arbitrariedad del fallo en comento brota por todos sus poros.

Muchos autorizados juristas se han pronunciado al respecto.

Desde el punto de vista formal, ese proveído incurre en el vicio del antiprocesalismo. Ignora de modo rampante los presupuestos de la acción de tutela tal como los establece el artículo 86 de la Constitución, que a las claras la reserva para la protección de derechos en concreto y no en abstracto, que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. El punto de partida sería, entonces, que a los tutelantes se les hubiera perturbado por las autoridades de policía el cúmulo de derechos que alegan que se les violaron. Y, salvo que hubiesen actuado como encapuchados en las protestas, al parecer no se les vio por parte alguna vociferando en las mismas.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá negó precisamente la acción impetrada por la falta de sustento probatorio de las vulneraciones o amenazas que se denunciaron. Y si se falla sin pruebas, por meras suposiciones, la violación del debido proceso que consagra como garantía fundamental el artículo 29 de la Constitución vicia irremediablemente la decisión que se adopte.

Además, si  no se vinculó al proceso a todas las personas que debían comparecer para la defensa de sus derechos, por lo menos les serían inoponibles las disposiciones del fallo

Pero lo más grave es el contenido del mismo.

Dice el inciso segundo del artículo 86 de la Constitución en su parte inicial:

"La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo".

Es evidente que las órdenes que contiene la parte resolutiva del fallo desbordan el sentido de protección en concreto para los derechos que los tutelantes dijeron que se les estaban violando.

Peor todavía, exigirle al ministro de Defensa que pida perdón por supuestos desafueros de la policía e imponerle al gobierno que expida normas para impedirlos, previa concertación con una mesa de diálogo, así como disponer sobre la dotación de las fuerzas de policía y el uso que deben darle, constituye una descarada violación del principio de separación de poderes e incluso una abierta usurpación de poderes legislativos y ejecutivos. 

A la Sala en cuestión se le olvidó que su cometido es administrar justicia en los términos estrictos del artículo 86 de la Constitución  y no el de manejar el orden público y muchísimo menos el de crear normas, procedimientos y organismos ad hoc o ampliar la competencia de otros, como la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación.

A la Sala Civil de la Corte hay que advertirle que el primer deber de las autoridades afectadas por su decisión es prestar acatamiento a la normatividad constitucional. Por consiguiente, mal pueden estar obligadas a violarla cumpliendo un fallo de tutela que a las claras la trasgrede. Una vía de hecho no puede ser fuente de derecho. No cumplir con lo que arbitrariamente ella dispone no puede configurar desacato. Éste se daría, más bien, si se diera curso a un proveído que vulnera de modo flagrante el ordenamiento constitucional.